Баланс интересов пользователей, издателей и разработчиков при закрытии видеоигр в свете новой европейской инициативы

Введение

Традиционная модель распространения видеоигр, предполагавшая физическое тиражирование и неограниченный доступ пользователя при наличии соответствующего технического обеспечения, претерпела существенные изменения в условиях цифровизации. Распространение видеоигр на цифровых рынках, значительно ускоренное развитием глобальной сети Интернет (Harkai, 2022, p. 846), привело к трансформации самой природы видеоигры, рассматриваемой ныне не столько как продукт, сколько как услуга (Lehtonen et al., 2022, p. 564). Правовое положение пользователей стало менее стабильным, так как теперь для доступа к игре недостаточно одного лишь наличия диска с ее экземпляром, позволяющего запускать игру в течение неограниченного времени при наличии нужного оборудования, а зачастую требуется и постоянное подключение к сети Интернет и согласие с лицензионным соглашением пользователя (EULA), которое часто меняется и по которому издатели могут ограничивать доступ к игровому контенту или даже полностью лишать пользователя доступа к игре без объяснения причин. В контексте динамичного развития индустрии онлайн-игр, особенно в период пандемии COVID-19, отмеченный резким ростом пользовательской аудитории (King et al., 2020, p. 184), многие игровые проекты, не выдержав конкуренции, ликвидируются, что сопровождается прекращением функционирования серверов, вследствие чего доступ пользователей к приобретенной игре может быть затруднен или вовсе невозможен. Данное явление порождает негативную реакцию со стороны сообщества, инвестировавшего значительные временны́е и финансовые ресурсы в указанные игровые проекты.

Актуальность настоящего исследования обусловлена недавними случаями закрытия таких популярных проектов, как The Crew, лицензии на которую были отозваны у пользователей из-за трудностей с продлением лицензий на использование в игре различных элементов и необходимости освобождения серверов для новых проектов — Battlefield 3 и 4, поддержка которых была прекращена на довольно старых моделях игровых консолей PS3 и XBox 360. Если для издателей это решение было предсказуемым и было обосновано среди прочего необходимостью снижения своих издержек на поддержание серверов теряющих свою популярность проектов, то среди пользователей это вызвало волну негодования, поскольку они потеряли доступ к купленным внутриигровым предметам, а в случае с The Crew — и вовсе доступ к игре, так как она не предусматривала наличие режима одиночной игры без подключения к сети. Указанные события привели к появлению европейской гражданской инициативы «Stop Destroying Videogames»¹ (далее — европейская инициатива), направленной на призыв к издателям обеспечивать функциональность видеоигр даже после прекращения их официальной поддержки.

Целью настоящего исследования является выявление возможных механизмов разрешения конфликта интересов между издателями, разработчиками и пользователями, гарантирующих соблюдение прав всех сторон правоотношений, после закрытия игровых проектов.

Для достижения вышеуказанной цели поставлены следующие задачи:

1. Анализ правовой природы соглашений в игровой индустрии;
2. Анализ европейской инициативы, а также ряда правовых норм на предмет их применимости к рассматриваемым отношениям;
3. Рассмотрение недостатков и перспектив предлагаемого механизма;
4. Предложение авторских способов разрешения рассматриваемой проблемы.

Правовая природа соглашений в игровой индустрии

Интересующими нас субъектами в рамках данного исследования являются издатели, разработчики и пользователи. Рассмотрим природу отношений между ними.

Согласно общепринятой практике отношения между разработчиками и издателями регулируются лицензионным договором, иначе называемым договором на издание видеоигры. По такому договору разработчик игры обычно отвечает за создание игрового мира, механик, графики, звука и кода. Это творческий и технический процесс, включающий в себя проектирование, программирование и в большинстве случаев внутреннее тестирование, хотя окончательный контроль качества может разделяться с издателем. Издатель же в основном отвечает за коммерческую составляющую: он финансирует разработку, занимается продвижением игры, обеспечивает ее дистрибуцию через различные каналы (магазины, цифровые платформы). Отметим, впрочем, что не всегда игровые компании прибегают к помощи сторонних издателей, иногда и сам разработчик сочетает в себе обе роли. Пример — игра Hellblade: Senua’s Sacrifice, где и разработчиком, и издателем выступает компания Ninja Theory.

Характер такого договора может варьироваться в зависимости от размера и опыта обеих сторон, а также стадии разработки проекта, однако все включают общие элементы, которые мы рассмотрим на примере некоторых реальных соглашений².

• Права на интеллектуальную собственность. Данный раздел включает в себя распределение прав на игру и входящие в нее результаты интеллектуальной деятельности (например, музыку, графические материалы и т.д.). В основном предусматривается, что такие права принадлежат разработчику и предоставляются по лицензии издателю на определенный срок или без ограничения во времени с указанием конкретных территорий и платформ распространения. Так, разд. 3 соглашения Raw Fury содержит положение о том, что издателю предоставляются по лицензии исключительные права «публиковать, воспроизводить, продвигать, рекламировать, экспортировать, импортировать, сублицензировать, переводить, распространять, демонстрировать, продавать, сдавать в аренду и иным образом использовать игру»; впрочем, разработчик также может использовать ряд обозначенных прав в целях продвижения игры или иных обоюдно выгодных целях. Схожие положения содержатся и в соглашении Fig (разд. 1.1), однако по нему издателю предоставляется неисключительная лицензия. Важно также отметить, что отдельные игры могут использовать чужие результаты интеллектуальной деятельности. Так, например, условия использования игры Just Dance содержат положение³, согласно которому пользователь признает, «что все материалы в Сервисах, включая дизайн, графику, текст, звуки, изображения, программное обеспечение и другие файлы, являются собственностью UBISOFT, ее материнской компании или ее лицензиаров…». Обычно за получение лицензий на результаты интеллектуальной деятельности третьих лиц отвечает разработчик.
• Финансирование. В этом разделе содержатся условия финансирования проекта со стороны издателя, включая размеры авансов, промежуточных выплат и роялти после релиза игры. Доходы могут распределяться между разработчиком и издателем либо в процентном соотношении (как это сделано в соглашении Raw Fury: документ указывает, что доля издателя составляет 50%), либо в конкретных денежных суммах (как в соглашении Fig: разд. 6.3 предусматривает правила их расчета).
• Процесс разработки. В этом разделе содержится регламентация сроков разработки, этапов создания игры, утверждения ключевых решений по дизайну и геймплею. Если некоторые соглашения дают большую свободу разработчику, ограничивая его лишь необходимостью сдать готовый продукт к обозначенному сроку (см., например, разд. 10 соглашения Raw Fury), то другие соглашения могут включать требование сдачи промежуточной отчетности (см., например, разд. 3 соглашения Fig).
• Маркетинг и дистрибуция. В этой части предусматриваются стратегии продвижения игры, каналы дистрибуции (цифровые магазины, физические носители) (см., например, разд. 1.1.2 соглашения Fig, разд. 1 соглашения Raw Fury), а также распределение затрат и прибыли от продаж. Несмотря на то что в основном указанная сфера находится в ведении издателя, стороны вольны согласовывать определенные характеристики данного раздела (например, ограничить список платформ для рекламы по воле разработчика).
• Ограничения. Иногда могут встречаться положения, ограничивающие разработчика в возможности создания схожей игры. Так, соглашение Raw Fury гласит, что разработчик не должен разрабатывать игру, настолько похожую на ту, которая является предметом этого соглашения, что существует риск ввести потребителей в заблуждение, или игру, использующую тот же исходный код, но с незначительными эстетическими изменениями, в течение года после выхода игры, выступающей предметом названного соглашения.
• Расторжение договора. Данный раздел содержит основания для расторжения договора, а также его последствия. Особо обратим внимание на то, что в основном в рассматриваемых соглашениях содержится положение, обязывающее разработчиков возмещать затраты издателя на разработку и маркетинг игры в случае досрочного расторжения договора по вине разработчика (см., например, разд. 22 соглашения Raw Fury: «При существенном нарушении условий соглашения разработчиком издатель вправе потребовать от него возврата первоначального аванса и любых дополнительных выплат (а также другого финансирования)»).

Несмотря на то что договор на издание игры не регулирует отношения с конечными пользователями, его условия непосредственно влияют на возможность защиты их прав. Очевидно, что издатель не сможет передать пользователям больше прав, чем есть у него, и не сможет обеспечить должную защиту пользователя при закрытии серверов: банальным препятствием станут лицензии на результаты интеллектуальной деятельности третьих лиц.

Что касается отношений между издателями и пользователями, то они также базируются на лицензионном договоре, который, впрочем, содержит другой перечень прав, обязанностей и ограничений. Этот вид договоров дает возможность правообладателям ограничивать права пользователей не только на основании законодательных норм авторского права, но и в рамках договорных отношений (Mezei & Harkai, 2022, p. 2).

В отличие от договора на издание видеоигры, условия которого могут адаптироваться к конкретным обстоятельствам и обсуждаться сторонами, пользовательское соглашение представляет собой договор присоединения, предлагаемый издателем игрокам при установке или запуске игры. Как верно отмечается некоторыми исследователями, пользовательское соглашение имеет смешанную природу и сочетает в себе «элементы договора оказания услуг, лицензионного договора о неисключительном праве использования видеоматериалов и программ, а также согласия на обработку персональных данных» (Andrianova & Vlasenko, 2020, p. 27).

Пользовательское соглашение, как правило, содержит следующие важные моменты:

• Предоставление лицензии. Пользовательское соглашение предоставляет игроку неисключительную лицензию на использование программного обеспечения и иных компонентов игры (в том числе внутриигровых предметов), а не исключительное право на них. Рассмотрим примеры:
• Условия оказания услуг Riot Games⁴: «Вы (пользователь) получаете лицензию только на доступ к Виртуальному контенту. Вы не приобретаете права собственности на какой-либо разблокированный вами Виртуальный контент»;
• Лицензионное соглашение с конечным пользователем Blizzard⁵: “Использование вами (пользователем) Платформы осуществляется по лицензии, а не продается, и вы тем самым подтверждаете, что никакие права собственности в отношении Платформы или Игр не передаются и не уступаются и настоящее Соглашение не должно толковаться как продажа каких-либо прав;
• Лицензионное соглашение с конечным пользователем Ubisoft⁶: «Данная Лицензия не предоставляет Вам (пользователю) право собственности на Продукт и не должна рассматриваться как продажа каких-либо прав на Продукт»;
• Соглашение подписчика Steam⁷: «Настоящим передается право пользования Контентом и Услугами, а не какие-либо иные вещные права. Передаваемое право не порождает никакого титула или права собственности на Контент и Услуги».
• Ограничения ответственности издателя за ущерб, причиненный игроку в результате использования игры. Это может включать в себя исключение ответственности за косвенные убытки, убытки, связанные с потерей данных, вред, причиненный виртуальному имуществу, и т.д. Рассмотрим примеры.
• Условия оказания услуг Riot Games: «Riot Games никоим образом не несет ответственности за уничтожение, удаление, изменение, повреждение, взлом Виртуального контента или любой иной ущерб или вред любого рода, причиненный Виртуальному контенту, включая удаление Виртуального контента при удалении или истечении срока действия Вашей учетной записи, а также в результате разумных изменений, вносимых нами в Сервисы Riot»;
• Соглашение подписчика Steam: «в максимально допустимой соответствующим законом степени Valve [компания, предлагающая онлайн-службу Steam, где распространяются игры]… не несет ответственности за убытки, ставшие следствием использования или невозможности использования службы Steam, вашего аккаунта, ваших подписок и контента и услуг, в том числе потерю нематериальных активов».
• Прекращение действия соглашения. Положения данного раздела в большей степени, чем остальные, служат интересам издателя, поскольку позволяют прекратить доступ пользователя к игре или аккаунту по самым разным причинам; при этом, как было отмечено выше, у пользователя в таких случаях не возникнет право требовать соответствующего возмещения. Рассмотрим примеры.
• Лицензионное соглашение с конечным пользователем Blizzard: «Blizzard оставляет за собой право расторгнуть настоящее Соглашение в любое время по любой причине или без таковой, с уведомлением вас или без него»;
• Лицензионное соглашение с конечным пользователем Ubisoft: «Прекращение действия данного Соглашения компанией UBISOFT вступит в силу после (a) уведомления Вас или (b) закрытия Вашего Аккаунта (при наличии такового) либо (c) в момент принятия решения компанией UBISOFT о прекращении действия предложения и (или) поддержки Продукта»;
• Условия оказания услуг Riot Games: «Мы можем удалить Вашу учетную запись или приостановить ее действие, если мы обоснованно установим, что: …это отвечало бы интересам нашего сообщества или Сервисов Riot…; мы прекратили предоставлять Сервисы Riot в Вашем регионе…»

Подводя итог данному разделу, отметим, что ключевое различие между издательским и пользовательским соглашениями заключается в характере отношений и в гибкости договорных условий. Издательское соглашение — это договор между равноправными (в теории) сторонами, предполагающий переговоры и компромиссы. Пользовательское соглашение представляет собой договор присоединения, когда игрок принимает условия, предложенные издателем, или отказывается от игры; при этом такие условия не всегда могут в полной мере учитывать интересы пользователя, а их пересмотр возможен лишь в исключительных случаях, когда они явно противоречат нормам законодательства.

Впрочем, очевидно, что оба указанных вида соглашений являются проявлением принципа свободы договора, поскольку стороны (или как минимум одна из них) могут выбирать условия, на которых они будут предоставлять доступ к игре. В связи с этим перейдем к анализу европейской инициативы и рассмотрим в том числе вопрос о ее соотношении с условиями данных соглашений.

Ключевые положения европейской инициативы

Как следует из текста инициативы, ее целью является «требование от издателей, которые продают или передают по лицензии видеоигры потребителям в Европейском союзе… поддерживать указанные видеоигры в функциональном состоянии. В частности, инициатива направлена на предотвращение удаленного отключения видеоигр издателями, прежде чем будут предоставлены разумные средства для продолжения функционирования указанных видеоигр без участия издателя». Связаны такие требования с обозначенными во введении изменениями видеоигры. Видеоигра представляет собой сложный мультимедийный продукт, который включает несколько результатов интеллектуальной деятельности, охраняемых авторскими правами: это и непосредственно код, и музыкальное сопровождение, и графические материалы, и т.д. (Rozhkova, 2020, p. 7). Если ранее все такие данные содержались в физическом экземпляре пользователя, то сегодня частой практикой стало хранение части данных игры на серверах. Соответственно, игра включает в себя клиентскую часть⁸ (ту часть файлов, которая устанавливается на устройство пользователя) и серверную часть. При отключении серверов игрок лишается возможности использования всего или части функционала игры.

Важно отметить, что авторы европейской инициативы не требуют от издателей передачи им всех прав на игру, включая интеллектуальные права и договорные права (например, права на монетизацию). Они ссылаются прежде всего на положения ст. 17 Хартии Европейского союза об основных правах, гласящей, что «никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в общественных интересах и в случаях и на условиях, предусмотренных законом, при условии своевременной выплаты справедливой компенсации за его утрату»⁹, а также на статьи Договора о функционировании Европейского союза, содержащего общие положения о необходимости защиты прав потребителей. Такая коммодификация видеоигр, проявляющаяся в их превращении в значимый объект рыночного оборота, сопровождается парадоксальным явлением. Стремление к максимизации прибыли, обусловленное интенсивной конкуренцией и высоким потребительским спросом, стимулирует ускорение цикла разработки и выпуск новых продуктов вкупе с прекращением поддержки и закрытием серверов после относительно короткого периода эксплуатации. Это демонстрирует конфликт между логикой рыночной оптимизации и потребительским ожиданием долгосрочного владения и пользования цифровым продуктом, аналогично владению материальными благами и порождает определенный конфликт интересов. С точки зрения права здесь встает вопрос о том, в какой степени нетипичные имущественные права, передаваемые пользователям, могут рассматриваться как имущество и, соответственно, насколько к ним будут применимы гарантии имущественных прав.

Прежде чем выявлять достоинства и недостатки европейской инициативы и ее эффективность в разрешении указанного конфликта, стоит более подробно рассмотреть вопрос о применимости гарантий ст. 17 Хартии Европейского союза об основных правах к играм и о том, насколько эффективно могут защищать права пользователя при закрытии серверов положения нормативно-правовых актов, посвященных, в частности, защите прав потребителей.

Применение правовых норм к отношениям, возникающим при закрытии серверов

Говоря о применимости гарантий ст. 17 Хартии Европейского союза об основных правах к играм, отметим, что данный вопрос в несколько иной формулировке уже рассматривался многими учеными, в том числе J. Fairfield (2005), М.А. Рожковой (Rozhkova, 2020) и иными¹⁰. Более того, такой подход находит свое воплощение в ряде зарубежных порядков¹¹: суды иногда признают за игроками квазиимущественные права на виртуальные предметы. Впрочем, случаи применения данной концепции ограничиваются уголовно-правовой сферой.

На наш взгляд, распространение гарантий имущественных прав на игры затруднено тем фактом, что гражданско-правовые отношения по поводу пользования игрой и виртуальным имуществом не являются абсолютными, поскольку правам одного игрока противопоставлены обязанности лишь ограниченного круга лиц: правообладателя игры и таких же других игроков, которые получили доступ к игре. Для защиты прав пользователей здесь понадобятся скорее иные особые механизмы вроде стандартизации договорных условий, контроля за ними и т. д.

Помимо этого, есть и иные причины, почему распространение гарантий имущественных прав на игры, в частности вещно-правовых гарантий, едва ли является возможным. Во-первых, вещное право, в частности право собственности, регулирует отношения, связанные с владением, пользованием и распоряжением материальными, индивидуально-определенными вещами. В случае онлайн-игры отсутствует как материальность (материален лишь диск, на который игра может быть записана), так и индивидуальная определенность. Именно по этой причине игры как нематериальные, сложные объекты, включающие в себя несколько результатов интеллектуальной деятельности, будут подпадать под нормы об исключительном праве в сфере интеллектуальной собственности, которому присуще большее, чем иным имущественным правам, количество ограничений в отношении их границ и содержания, а также сроков действия. Во-вторых, применение вещно-правовой концепции затруднено вследствие чрезмерно большого числа игроков, а также потому, что это может неблагоприятно отразиться на развитии индустрии: это может повлечь ответственность разработчиков или издателей за внесение изменений в виртуальный мир (Saveliev, 2014, p. 140), а при закрытии утративших актуальность проектов — обязанность возмещения пользователям ущерба, причиненного уничтожением их имущества (Medvedev, 2018, p. 148).

Переходя к правовым актам, посвященным защите прав потребителей, они в данном случае показывают свою неэффективность. Так, ст. 8 Директивы ЕС о некоторых аспектах, касающихся контрактов на поставку цифрового контента и цифровых услуг предусматривает требование соответствия продукта условиям договора, что, по мнению некоторых исследователей, привело бы к тому, что «для соблюдения объективных требований к соответствию компьютерная игра должна была бы соответствовать своей пробной версии» (Wiśniewska & Pałka, 2023, p. 396), если она предоставляется (пробная версия является предварительной (как правило, бесплатной и ограниченной в своем функционале) версией игры, которая создается с целью дать представление пользователям о полной (иногда еще готовящейся) версии игры; при этом зачастую некоторые элементы из пробной версии не попадают в финальную версию игры). Кроме того, стоит учитывать, что положения пользовательских соглашений зачастую содержат в себе дисклеймеры, т.е. отказы от каких-либо претензий, связанных с характеристиками услуги: например, разъясняя, что платформа, учетные записи и игры предлагаются на условиях «как есть» и «как доступно», без каких-либо гарантий, пользователей информируют о том, что они принимают на себя риски, присущие их взаимодействию с платформой и связанными с ней играми (Lau, 2024, p. 83). Отход от положений этих соглашений возможен в исключительных случаях, например, когда лицензионное соглашение нарушает права потребителей или их разумные ожидания на основании предполагаемого несоответствия цифрового контента явно сделанным при продаже заверениям (Oprysk, 2021, p. 951). Например, согласно ответу Департамента культуры, СМИ и спорта Великобритании, «издатели должны предоставлять четкую информацию и обеспечивать постоянный доступ к играм в случае их продажи, при условии, что в них можно будет играть бесконечно»¹². Это правило включено и в некоторые пользовательские соглашения: например, согласно условиям оказания услуг Riot Games, названная компания не ограничивает свою ответственность за любую гарантию, предоставленную игроку.

Несмотря на потенциальную возможность оспаривания положений пользовательских соглашений, ограничивающих ответственность разработчиков и издателей видеоигр, прецеденты судебного признания недействительности таких оговорок в сфере видеоигр на настоящий момент отсутствуют. Стандартные формулировки, широко распространенные в индустрии, а также использование визуальных средств (например, выделение ключевых положений заглавными буквами), направленных на обеспечение презумпции осведомленности пользователя и усиление доказуемости его согласия с условиями пользовательского соглашения пока что показывают свою эффективность.

Говоря о положениях актов в сфере авторского права, отметим, что в ЕС отсутствуют акты, которые эффективно бы разрешали данный вопрос. В связи с этим в качестве примера удачного регулирования обратимся к положению акта США. Согласно п. 17 разд. 201.40 ч. 201 Свода федеральных нормативных актов, запрет на обход технологических мер, контролирующих доступ к произведениям, защищенным авторским правом, не распространяется на пользователей «полных видеоигр [т.е. таких, в которые пользователи могут играть без доступа к защищенному авторским правом контенту, хранящемуся или ранее хранившемуся на внешнем компьютерном сервере, или без его воспроизведения]… которые были законно приобретены… когда владелец авторских прав или его уполномоченный представитель прекратил предоставлять доступ к внешнему компьютерному серверу»¹³. При этом разрешаются: «модификации компьютерной программы с целью восстановления доступа к игре для персонального, локального игрового процесса на персональном компьютере или игровой приставке» и «с целью обеспечить сохранение игры в пригодной для воспроизведения форме соответствующей библиотекой, архивом или музеем».

Стоит заметить, что упомянутый авторско-правовой механизм действительно довольно эффективно решает проблему отключения серверов одиночных игр, однако не в полной мере отвечает интересам пользователей при прекращении работы серверов многопользовательских онлайн-игр. Во-первых, нередки случаи, когда ряд файлов хранится не на устройствах пользователей, а на серверах издателей, т.е. после закрытия пользователи фактически не будут иметь возможности как-либо адаптировать программу. Во-вторых, данный механизм, как это следует из документа Бюро авторского права США, не позволяет восстанавливать доступ к «многопользовательской онлайн-игре в значительной степени из-за того, что… неясно, как можно было бы предоставить средства обхода технических средств защиты для нескольких пользователей, чтобы облегчить альтернативный способ поиска матчей»¹⁴, не нарушая вместе с тем разд. 1201 Закона об авторском праве в цифровую эпоху США¹⁵, предусматривающий запрет на незаконный оборот продуктов или устройств, которые обходят технологические меры, используемые владельцами авторских прав для ограничения доступа к своим произведениям. В-третьих, пользователи не заинтересованы в самостоятельной адаптации программы и не всегда обладают нужными для этого навыками, в связи с чем они, скорее, захотят получить уже готовый к использованию продукт.

Анализ европейской инициативы

Учитывая вышесказанное, но не ограничиваясь этим, отметим следующие черты рассматриваемой нами европейской гражданской инициативы.

Заметно, что она ограничивает свободу договора. Как было рассмотрено выше, пользовательское соглашение предоставляет пользователю лицензию, т.е. разрешение, на использование игры. Природа такого соглашения подразумевает временный характер доступа к игре. Это вытекает в том числе и из названия некоторых пользовательских соглашений, именуемых «условия предоставления услуг», т.е. как некий ограниченный во времени комплекс действий в виде предоставления доступа к продукту. Кроме того, в пользовательском соглашении предусмотрено право издателя прекращать доступ к онлайн-игре по различным причинам без выплаты каких-либо компенсаций (выплата справедливой компенсации упоминается в Хартии Европейского союза, на которую ссылаются авторы европейской инициативы). Необходимость предоставлять неограниченный доступ к продукту после принятия решения о закрытии проекта идет вразрез с обозначенными в пользовательском соглашении полномочиями издателя. Следовательно, предлагаемые идеи могут некоторыми справедливо считаться значительно ограничивающими договорную свободу.

Кроме того, европейская инициатива содержит ряд недостатков. Первым существенным упущением недостатком является отсутствие конкретных критериев определения «функционального состояния» игры, что является критически важным. Без такого четкого определения осложняется правовое регулирование ситуаций, связанных с утратой совместимости игры с пользовательским оборудованием спустя длительный период после прекращения функционирования серверов. Из текста европейской инициативы неясно, какую степень «функциональности» должны обеспечивать правообладатели; в ней не установлен временной интервал, в течение которого должна поддерживаться функциональность игры.

Вторым недостатком является неопределенность распределения ответственности за обеспечение функциональности игры. Текст европейской инициативы не упоминает лицо, которое должно отвечать за приведение игры в функциональное состояние и, что тоже важно, источник компенсации этому лицу расходов на данные действия. Подобные пробелы могут вызвать существенные сложности при заключении разработчиками договоров с издателями; особенно это касается небольших разработчиков, и без того сталкивающихся с многочисленными трудностями в своей деятельности (Limpach, 2020, p. 7).

Третьим недостатком выступает тот факт, что предлагаемые положения могут ограничить возможность реализации разработчиками права на защиту своей деловой репутации. В частности, если закрытие игрового проекта вызвано не сугубо финансовыми причинами, а личными мотивами разработчика, который спустя какое-то время счел свой продукт недостаточно качественным или противоречащим его воззрениям, то обязанность по обеспечению вечной функциональности такого продукта может наносить ему существенный репутационный ущерб на протяжении длительного периода времени.

Четвертый недостаток — потенциальные маркетинговые ограничения. Так, например, игра FIFA реализуется по модели, которая предполагает издание новой версии каждый год с закрытием серверов более старых версий спустя какое-то время. При вечном функционировании каждой версии игры издатели будут нести значительные убытки, поскольку пользователи перестанут покупать новый продукт, довольствуясь тем, что у них уже есть.

Считаем, что некоторые обозначенные недостатки действительно заслуживают внимания и могут быть нейтрализованы при надлежащей реализации выдвигаемых европейской инициативой предложений.

Другие же доводы могут быть опровергнуты. В частности, аргумент о маркетинговых ограничениях не обладает достаточной силой, учитывая, что потребители могут отказаться от покупки новой игры по собственной воле, не обусловленной наличием или отсутствием у них экземпляров других версий игры. Кроме того, модель, при которой игра выпускалась бы единоразово и сопровождалась регулярными обновлениями, предоставила бы более широкие возможности для взаимодействия с пользователями (Dubois & Weststar, 2022, p. 2342) и позволила бы экономить время и средства, вкладываемые в производство отдельных игр (сюда включаются и разработка, и расходы на создание экземпляров). Возможный ущерб репутации также не является существенным, поскольку любое творческое произведение, включая видеоигру, имеет право на существование, и его ценность определяется субъективным восприятием.

На наш взгляд, рамочный характер европейской инициативы может являться в данном случае преимуществом. Учитывая тот факт, что она представляет собой лишь идею, решение об имплементации которой (и способах имплементации) в дальнейшем будут принимать соответствующие органы, законодатели смогут самостоятельно разработать эффективные механизмы, позволяющие соблюсти баланс интересов пользователей, издателей и разработчиков. Скорее всего, это потребует изобретения новых правовых конструкций, так как существующие ныне правовые положения едва ли могут быть в полной мере применимы к рассматриваемой проблеме.

Способы решения

С учетом вышеизложенных соображений мы предлагаем следующие рекомендации по реализации положений европейской инициативы.

Прежде всего разработка дополнительного программного кода для реализации, например, механики ботов (персонажей, управляемых автоматизированными программами) для восполнения аудитории после прекращения работы серверов и утраты игрой популярности, была бы нецелесообразной и выходила бы за рамки понятия «функциональности» видеоигры. Настолько же чрезмерной была бы и обязанность обеспечивать совместимость игры с устройствами пользователей в течение неограниченного времени. Некоторые исследователи рассматривают функциональность игры (или «играбельность») как обеспечение доступности игры на ее оригинальной платформе в соответствии с оригинальным игровым опытом (Newman, 2018, p. 264). И действительно, поскольку в настоящей статье сохранение функциональности игры рассматривается не с позиций необходимости защиты культурного наследия, что, вероятно, предполагало бы ее доступность для будущих поколений в течение долгого срока, подобно экспонатам в музее, а с позиции соблюдения интересов прав пользователей, на наш взгляд, предполагаемые обязанности по обеспечению совместимости должны ограничиваться соблюдением игрой характеристик, заявленных в ее последнем на момент закрытия серверов обновлении, с учетом указанных в источниках издателя и разработчика системных требований.

Кроме того, стоит отказаться и от идеи предоставления разработчиками исходного кода, в том числе потому, что он зачастую может рассматриваться как коммерческая тайна (Harkai, 2022, p. 850).

Переходя к конкретным предложениям, отметим, что, во-первых, потребуется внесение изменений в соглашения между издателями и разработчиками. На наш взгляд, реализация европейской инициативы потребует пересмотра нескольких разделов соглашения на издание игры, в частности разделов о финансировании (в случае если приведение игры в функциональное состояние потребует дополнительных усилий), о расторжении договора (будет необходимо уточнить момент прекращения обязательств сторон), об интеллектуальных правах (в случаях, когда специфика игры предполагает необходимость заключения лицензионных соглашений с третьими лицами).

Во-вторых, на наш взгляд, было бы целесообразным внести изменения в правовые акты с целью возложения на издателя и разработчика обязанности исправить игру после прекращения ее поддержки, чтобы удалить технические средства защиты авторских прав, которые реализуются за счет подключения к серверам разработчика, и допустить частный хостинг или, если соответствующие серверы не используются компаниями для других нужд, аренду этих серверов пользователями. Так было сделано, например, разработчиками игры Knockout City, которые выпустили ее в виде отдельного исполняемого файла для Windows с поддержкой частных серверов¹⁶. При этом важно, чтобы после закрытия серверов и передачи игры в своеобразное администрирование сообществу степень вовлеченности игроков и, соответственно, обеспечение их положительного опыта оставались за рамками обязательств разработчиков и издателей.

В отношении распределения ответственности за обеспечение функциональности игры оптимальным решением, по нашему мнению, было бы ее возложение на разработчика как на более компетентное лицо с учетом обязанности издателя компенсации понесенных затрат на модификацию игры для сохранения ее функциональности в случаях, когда прекращение поддержки игры вызвано действиями или решением издателя. Это потребует внесения изменений в соглашения между разработчиками и издателями. В то же время пользователям, если у них возникнет необходимость принудить разработчика к обеспечению функциональности, было бы целесообразно дать право обращаться к нему через издателя как своеобразного посредника в отношениях между разработчиками и пользователями.

В-третьих, в некоторых случаях потребуется корректировка модели предоставления доступа к игре, в частности отмена платных подписок с ограниченным сроком действия. Для соблюдения интересов издателя может быть предложено предоставление пользователям возможности приобретения не ограниченной сроком лицензии по повышенной цене для получения неограниченного доступа к игровым файлам; при этом отказ от такой покупки будет влечь за собой утрату права требования восстановления доступа.

В-четвертых, в случае прекращения поддержки игры, находившейся на стадии раннего доступа, целесообразно предусмотреть возврат пользователям части ранее уплаченных денежных средств. На наш взгляд, ответственное за выплату такой компенсации лицо должно определяться в издательском соглашении в зависимости от воли сторон, а размер соответствующего возмещения должен определяться с учетом степени реализации функций, заявленных на этапе раннего доступа, продолжительности периода раннего доступа и т.д.

Кроме того, издателям следует делать упор на информирование пользователей о характере правоотношений при покупке игры и о том, что серверы игры могут быть потенциально отключены. Так, недавний закон штата Калифорния обязал издателей уведомлять игроков, что они приобретают права по лицензии, т.е. доступ к купленному контенту может быть заблокирован в любое время¹⁷.

Определенно, все эти механизмы потребуют готовности к сотрудничеству со стороны разработчиков и издателей, поскольку попытки пользователей самостоятельно обеспечить функциональность игры нередко приводят к судебным разбирательствам, связанным с незаконным копированием и распространением игры¹⁸. Потенциальные правонарушения также могут быть связаны с созданием и использованием эмуляторов (Lee, 2018, p. 104) — программного обеспечения или устройств, имитирующих функциональность игровой системы.

Отметим, что для эффективной реализации положений инициативы потребуется также изменение правоприменительной практики. На сегодняшний день зарубежные суды нередко отказывают игрокам в удовлетворении требований, вытекающих из отношений по пользованию игровыми сервисами, на основании согласия игрока с правилами пользовательского соглашения¹⁹. Считаем, что стоит чаще рассматривать лицензионный договор с точки зрения его справедливости и добросовестности (как это было сделано, например, в кейсе Bragg v. Linden Research, Inc²⁰, где суд не признал силу за несколькими положениями лицензионного соглашения²¹).

Заключение

Рассмотренная европейская гражданская инициатива является катализатором разрешения уже долгое время существующего между издателями, разработчиками и игроками конфликта. Несмотря на отсутствие в ней конкретики, кажущееся посягательство на интеллектуальные права разработчиков и издателей и свободу договора, она может привести к положительным изменениям, которые позволили бы соблюсти интересы всех сторон.

Дефицит эффективных правовых механизмов в действующих ныне правовых нормах, посвященных защите прав потребителей, и авторском праве, необходимых для реализации предложений, содержащихся в рассматриваемой инициативе, диктует необходимость расширения круга обязанностей издателей и разработчиков видеоигр. Предлагается законодательно закрепить обязанность по удалению технических средств защиты авторских прав, привязанных к серверам разработчиков, обеспечение возможности частного хостинга игрового ПО, изменение модели доступа к игре, а также компенсацию части затрат пользователей в случае игр, выпущенных в режиме раннего доступа. Необходимо также отметить важность изменения правоприменительной практики, с целью обеспечения эффективного рассмотрения споров в сфере видеоигр и снижения доминирующей роли пользовательских соглашений в регулировании отношений между пользователями и разработчиками / издателями.