Искусство добра и справедливости в цифровую эпоху

От редакции

На сегодня у юридического сообщества уже не возникает сомнений, что цифровизация — фактор, который неизменно определяет повестку законодателей, судебных органов и правоведов, с чем приходится считаться даже «цифровым скептикам». Редакция журнала «Цифровое право» (Digital Law Journal) поговорила о политике законодателя в области гражданского (и не только) права с Антоном Александровичем Ивановым.

Иванов Антон Александрович — заслуженный юрист РФ, отмечен орденом «За заслуги перед Отечеством» III степени, председатель Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке, ординарный профессор, научный руководитель факультета права, член Ученого совета Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». С 1991 по 1995 г. работал ведущим редактором журнала «Правоведение». В период с 1999 по 2003 г. после окончания аспирантуры занимал должность доцента кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета. С 2004 г. и до избрания председателем Высшего Арбитражного Суда РФ в январе 2005 г. курировал вопросы корпоративного строительства и права в должности первого заместителя генерального директора ОАО «Газпром-Медиа».

ИСКУССТВО ДОБРА И СПРАВЕДЛИВОСТИ В ЦИФРОВУЮ ЭПОХУ

– Антон Александрович, какие направления исследований в области цифрового права, по Вашему мнению, являются наиболее перспективными сегодня?

– Впервые я вышел в Интернет в 1995 г., с тех пор видел разные стадии развития цифровой среды. Думаю, можно начать с самых общих вопросов. Некоторое время назад в литературе обсуждался вопрос о том, что вскоре наступит Эпоха Web 3.0¹, теперь же можно вести дискуссии об Эпохе Web 4.0. Разумеется, право не является флагманом развития этих отношений, а лишь следует за соответствующими изменениями.

Эпоха Web 3.0 подразумевала существование имущественных отношений в Сети, которые подлежат доведению до автоматизма [посредством технологии блокчейн]. Однако искомого автоматизма достичь не удалось. Как бы мы ни понимали технологию блокчейн, сетевой автоматизм сам по себе, а реальные имущественные отношения [складываются] сами по себе. Они в некоторой степени разделились на две части. С одной стороны, есть цифровая среда, в которой все происходит достаточно быстро, заключаются и исполняются договоры, с другой — эти явления не оказывают влияния на основные параметры имущественных отношений. Это своего рода игра за пределами обычной жизни. Как только предпринимаются попытки реально перенести имущественные отношения в цифровой формат, то против выступают как государство, так и крупные частные компании.

Возьмем, например, эволюцию криптовалюты в зарубежных странах. В США запрещают то одну цифровую валюту, то другую, выявить какую-либо логику в подобных запретах довольно сложно, поскольку то, что разрешено, не менее рискованно, чем то, что запрещается. И, вероятно, государство здесь действует по принципу: «Это мерзавец, но он наш мерзавец».

В России и вовсе криптовалюта рассматривается государством, как мне кажется, в качестве враждебного элемента. Мы полностью игнорируем перевод имущественных отношений в особую, виртуальную среду, ведь её нельзя контролировать. Это, в свою очередь, стимулирует субъектов уходить с российского рынка. Выходит, что лица физически находятся в нашей стране, а бизнес ведут за рубежом. Этот разрыв еще не преодолен. Одним из перспективных направлений является как раз осмысление перевода имущественных отношений в цифровую среду.

Отмечу, что те изменения, которые были внесены в ГК РФ [речь идет о ст. 141.1 ГК РФ] на меня не произвели никакого впечатления. На мой взгляд, они носят проходной характер и ничего адекватного не дадут.

В то же время государство стремится перенести в цифровую среду многие свои функции. Причем это желание прямо пропорционально тому, удается ли ограничить свободу выбора конкретных лиц или нет. Иными словами, если такую свободу ограничить можно, то это великолепный вариант цифровизации. Напротив, если появляется некоторая возможность выбора в результате цифровизации, то государству становится неинтересно. Поэтому в настоящее время переводятся в «цифру» реестры. Но цель у этих процессов, как я уже отметил, ограничить свободу выбора субъектов. Следовательно, вторым перспективным направлением представляется исследование государственных функций в цифровой среде.

Третий аспект — это проблема сегментации Всемирной сети, поскольку разные страны в последнее время пытаются ее разделить на отдельные куски. Тем не менее понятно, что она может эффективно развиваться лишь в качестве единой Сети. Разделение на национальные сегменты, кроме того, что снижает технические возможности конкретных стран, также замедляет развитие Сети в целом. Допустим, принимаются разные меры по суверенизации Интернета, в результате это приводит к снижению скорости, отсутствию некоторых новых технических и программных средств. Как мне кажется, проблема сегментации Всемирной сети также нуждается в научном осмыслении.

– Меняется ли, на Ваш взгляд, роль государства в цифровую эпоху? Означает ли новая информационная революция переход к идеологии “laissez faire” или же следует ожидать становления тотального государственного контроля?

– Дело в том, что существуют разные методы государственного управления. Одни состоят в том, чтобы предоставлять максимальную свободу лицам. Последние, в свою очередь, быстро развиваются, начинают доминировать, и нам не надо их принуждать, поскольку, доминируя и относясь к конкретной юрисдикции в той или иной мере, они никуда не исчезают и, наоборот, только укрепляют господство государства. Я имею в виду, разумеется, американский метод.

Есть метод западноевропейских стран, которые, напротив, ограничивают развитие интернет-гигантов, главным образом американских. Для этих целей используется концепция прав человека: надо защищать персональные данные, право на неприкосновенность частной жизни и т.д.

Стоит отметить также китайский вариант регулирования Сети. Вроде бы Китаю и удалось создать интернет-гигантов, но только на своем рынке, которые они закрыли, исключение составляет, пожалуй, лишь TikTok. И то, посмотрите, какие препятствия встречает TikTok при продвижении его на американском рынке!

Как мне кажется, Россия исповедует китайский подход, поскольку у нас тоже существуют интернет-гиганты, деятельность которых преимущественно сосредоточена на национальном рынке.

Пока сохраняются национальные государства, продолжают существовать разные подходы к управлению Сетью. Вопрос в том, удастся ли обеспечить рост цифрового сектора в таких условиях? У меня нет уверенности. Я думаю, что довольно долго будет господствовать состояние неопределенности.

По моему мнению, радикальные преобразования произойдут благодаря созданию моментального универсального переводчика, который позволит полностью преодолеть языковые барьеры. На настоящий момент такого переводчика нет, но перспективы его появления есть, особенно в связи с прогрессом в сфере искусственного интеллекта. Представим себе ситуацию, когда каждый из нас может общаться с любым человеком без каких-либо затруднений. Это будет новая реальность, которая наступит очень скоро. Именно в этом я вижу Эпоху Web 4.0. Ведь мысли, идеи, мнения начнут обращаться совершенно свободно между всеми людьми. Что в таком случае будут делать национальные государства, которые в какой-то мере на языковом барьере строят свою политику? Изменится также образование: если вас хорошо переводят, зачем учить иностранные языки? В целом остается много вопросов, ответы на которые необходимо будет найти в ближайшее время.

– Как, по Вашему мнению, соотносятся правовые режимы классических видов результатов интеллектуальной деятельности и non-fungible tokens (NFT)? В какой степени необходимо распространить действие норм части четвертой ГК РФ на правоотношения, связанные с NFT?

– Вы знаете, этот вопрос для меня связан в основном с тем, что «цифра» в целом как одна из разновидностей информации имеет свойство тиражироваться, распространяться и объемы тиражирования не лимитируются, т.е. она распространяется как нечто, постоянно умножаемое, дуплицируемое, передаваемое, причем во многих случаях свободно, а право требует в ряде ситуаций фиксации определенного количества или объема конкретных объектов. Получается, что право в отношении разных цифровых объектов выступает в роли особого явления, которое эту дуплицированность и постоянное умножение ограничивает и превращает такие объекты в индивидуально-определенные. Я не говорю сейчас о вещах. Мы в праве фиксируем некий объем (количество). И хотя потенциально это может быть как угодно размножено, мы говорим: «Размножать нельзя». Есть очень узкое количество или единственный экземпляр. В этом и есть проблема NFT, потому что внутренне, исходя из свойств цифровой информации, они должны постоянно циркулировать и умножаться, но право такую возможность ограничивает.

Существует теория, которая связывает право, в том числе вещное, с ограниченностью ресурсов. В отношении «цифры» такая теория априори возникнуть не могла, потому что «цифра», информация как ресурс, неограниченна. Поэтому право производит искусственные ограничения. Отсюда идея NFT, а объекты интеллектуальной собственности в этом смысле на них похожи. Мы ведь тоже ограничиваем тиражирование соответствующих объектов без согласия правообладателя, но проблема в том, что многие объекты имеют такие свойства, которые не позволяют тиражировать их в том или ином виде, например «Мона Лиза». Она одна, второй такой нет в принципе. Она имеет такие технические свойства, которые делают ее уникальным предметом, уникальной вещью, а перевод любого подобного объекта в «цифру» превращает его в многократно умножаемый, копируемый и тиражируемый объект. И сразу возникает вопрос коллизии, с одной стороны, в отношении того объекта, который является цифровым и искусственно признанным индивидуально определенным, с другой — в отношении фактически существующего уникального предмета. Это обстоятельство [обусловливает] конфликт в сфере интеллектуальной собственности. Выходит, цифровизация позволила свободно тиражировать ранее уникальные предметы.

Сразу же возникает вопрос: на каком основании происходит подобное тиражирование? Стоит отметить, что такой вопрос возникал и раньше, в отношении нецифрового копирования. Решался более-менее просто, но все равно возникал. И в конце концов был решен.

Из этой аналогии можно понять, почему токены рассматривались как конфликтный объект в сфере интеллектуальной собственности. Предположим, вы являетесь собственником чудесного музея, в котором в постоянной экспозиции представлена «Мона Лиза». Однако у другого лица есть цифровая копия «Моны Лизы». Разумеется, желание собственника музея обладать исключительной и уникальной цифровой копией своего шедевра представляется вполне закономерным. Следовательно, я не дам другому лицу такую уникальную цифровую копию.

Еще одной проблемой, связанной с обладанием NFT, является волатильность рынка NFT, которые не опираются на объекты интеллектуальной собственности. Предположим, Вы что-то сфотографировали, затем немного «разогнали» рынок, и кто-то купил NFT. А затем к покупателям приходит осознание того, что они купили. Ведь они могли также сфотографировать что-либо и облечь это в цифровую форму. Напротив, когда речь идет об объекте интеллектуальной собственности, право дает определенные гарантии, и Вы получаете своего рода бонус, доход. В свою очередь, за счет того, что некий объект стал ограниченным, он становится ценным. Но остался вопрос: нужно ли распространять действие норм части четвертой ГК РФ на отношения с NFT? Я думаю, что специальное распространение не требуется, однако выпуск NFT может сопровождаться нарушением норм части четвертой, и это обстоятельство предопределяет возможность привлечения нарушителя к ответственности, установленной в части четвертой ГК РФ.

– В одной из своих работ основоположник интернет-права Л. Лессиг в качестве источников интернет-права выделяет (1) позитивное право (law in the naive positivist’s view); (2) социальные нормы (social norms); (3) законы рынка и конкуренции (markets); (4) технические нормы (architecture). Каково, на Ваш взгляд, значение позитивного права в цифровой среде? Возможно ли утверждать, что все большее значение в качестве источников права приобретают технические нормы? И не приведет ли это в будущем к абсолютной машинизации права?

– Мне кажется, что о нормах права можно говорить только в контексте позитивного права. Социальные нормы, скорее этика, могут быть в сети Интернет. Например, обмениваясь сообщениями, можно не ставить точку в конце — это обычай или нет? Обычай или нарушение правил пунктуации? Таких обычных норм довольно много, особенно в социальных сетях.

Социальные нормы могут со временем стать правовыми обычаями. Такой процесс не исключен, это развитие должно продолжаться.

В перечне говорится о законах рынка и конкуренции. По моему мнению, это к праву не имеет отношения. Что касается технических норм, здесь традиционно считают, что технические нормы не являются нормами права. Инструкция по эксплуатации или по сборке вряд ли может рассматриваться как источник права, потому что она характеризует особенности предмета, но, к сожалению или к счастью, в Сети очень сильно перемешаны технические и социальные аспекты, и поэтому многие технические нормы по своей природе приобретают правовое значение. Скажем, есть идентификация и аутентификация, которые связаны с использованием разных технических приемов. Можно ли сказать, что эти правила не имеют к праву никакого отношения? Я так не думаю, потому что речь идет, по сути, о выявлении того, было ли волеизъявление или нет. Для ответа на этот вопрос техническими характеристиками не обойтись.

Еще один пример: технические правила автоматической фотофиксации. Если мы не признаем за ними нормативного свойства, то выходит, что оспаривать фотофиксацию нельзя. Между тем практика сегодня говорит об обратном: периодически подобную фотофиксацию люди оспаривают по разным основаниям — разумеется, это тяжело, и вероятность оспаривания очень низкая. Получается, что в отличие от обычной жизни связь технических и правовых норм применительно к сети Интернет более сильная, поэтому я не исключаю, что какие-то технические нормы будут иметь правовое значение.

– Что Вы думаете по поводу корпоративных норм, разрабатываемых интернет-гигантами, предположим, Facebook’ом, который создает некоторые правила, стандарты поведения в социальной сети? Это не создает некую, по сути, нормативную матрицу поведения для всех основных пользователей?

– Подобные нормы вряд ли являются официальными нормами, которые подлежат принудительному применению. Конечно, любая социальная сеть будет пытаться принудительно проводить их в жизнь, но ничто не препятствует их оспариванию. Просто до отмены очень трудно дойти, очень много препятствий, но я назвал бы эти правила локальными актами, провел бы аналогию между ними и локальными актами на предприятии, допустим, правилами внутреннего трудового распорядка, которые могут быть незаконными. Их можно оспаривать; если суд признает их незаконными, он отменит их. Аналогично и с правилами в социальных сетях.

Другой вопрос состоит в том, что степень распространения социальных сетей настолько увеличилась и в то же время действий в них совершается так много, что оспаривание все больше и больше теряет практический смысл. Пока вы дойдете до суда с конкретными соображениями, уже десять раз все поменяется внутри сети, а вы еще будете судиться в попытке добиться правды. И Вы, может быть, ее добьетесь, но это не даст Вам того удовлетворения, которое необходимо. Это особенность, я боюсь, социальных сетей; нормами права подобные правила не являются.

Что касается технических норм, то как раз машинизация права будет распространяться прежде всего на технические нормы. Это рассуждение о том, что те нормы, которые ближе к инструкциям, будут машинизированы в первую очередь; напротив, абстрактные нормы довольно тяжело машинизировать. В качестве иллюстрации можно привести регулирование, установленное Налоговым кодексом [РФ], в котором не сформулированы абстрактные нормы. Вот такие более технические нормы и будут машинизированы.

– Вы в известной публикации, посвященной этике в цифровой среде², делаете довольно неутешительный прогноз по поводу будущего разделения всего общества на две категории: цифровых адептов и цифровых отзовистов. Первые будут всячески разделять идеи цифровизации, а также активно пользоваться технологиями, тогда как вторые постараются от них отказаться. Как, по Вашему мнению, должна быть организована защита прав цифровых отзовистов? В чем это будет выражаться? Не приведет ли такая защита к социальному конфликту по причине усугубления социальной дифференциации, учитывая тот факт, что в современном обществе все меньше места для «аналоговой» деятельности?

– Одни люди просто ничего не хотят менять в своей жизни — это первая категория. Другие считают, что цифровизация ведет к созданию «цифрового концлагеря» и выступают принципиально против нее. Кто-то не принимает цифровизацию по религиозным соображениям. Причины отказа от цифровизации могут быть разными. В то же время очевидно, что для общества цифровизация влечет множество преимуществ: увеличение скорости отношений, экономию, удобство и др. Поэтому, разумеется, этот процесс не остановить.

Вопрос в том: как мы должны поступить с теми, кто не хочет цифровизации? По моему мнению, таким людям необходимо предоставить право на отказ от цифровизации, причем этот отказ должен быть реально обеспечен и быть необременительным.

Однако надлежит разработать систему стимулов для того, чтобы лицам было выгоднее принять цифровизацию. В противном случае мы не получим эффекта экономии.

Возможно помыслить себе такое решение указанной проблемы: в ситуациях, когда лицо выбирает отказ от цифровизации, на него должны возлагаться издержки, связанные с таким отказом. Тем не менее такой отказ не должен быть чрезмерно дорогим. В этом заключается задача государства: следить за тем, чтобы отказ был не слишком обременительным.

Если же право на отказ от цифровизации не будет обеспечено, боюсь, это приведет к цифровому луддизму³. Если мы будем игнорировать интересы «отзовистов», то сразу получим обвинения в «цифровом концлагере». С одной стороны, прогресс невозможно остановить, с другой — нельзя лишать фундаментальных прав.

– Последний вопрос связан с гражданско-правовым режимом цифровых прав и цифрового имущества. Дело в том, что в доктрине высказываются полярные точки зрения: от возможности распространения на них режима вещных прав до признания особыми объектами. Как, на Ваш взгляд, должен решаться этот вопрос?

– С консервативной точки зрения распространять режим вещных прав на цифровое имущество нельзя. В этом смысле кафедра гражданского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова занимает консервативную позицию.

Другие коллеги менее категоричны. И рассуждают примерно следующим образом: если тот или иной объект именуется вещью, то из этого следует принципиальная возможность вещно-правовых способов защиты. То есть субъекты могут вернуть ту самую вещь, которую они по каким-то причинам утратили. Главное здесь — заинтересованность в получении этой же вещи. Поэтому если существует возможность удовлетворения этого интереса (вернуть ту самую вещь), проблем в определении правовой природы не возникает. Напротив, если интерес в возврате того же имущества не удовлетворяется, а, к примеру, предлагается требовать возмещения убытков, то речь о вещно-правовом характере вести нельзя.

Как мне кажется, в отношении цифрового имущества нужно обеспечивать те же гарантии, которые существуют в сфере вещных прав. Строго говоря, давайте их возвращать в том же виде, в котором они были. Для этого можно определенным образом перенастроить соответствующие иски: не возвратить стоимость объекта (нынешнюю или прошлую), а о заменить его другим объектом за счёт ответчика. Ведь такая попытка применительно к корпоративным правам, к акциям предпринималась — иски о восстановлении корпоративного контроля. Сейчас про них забыли. Но проблема никуда не делась. Я думаю, что восстановление цифрового контроля — то, что позволит избежать дискуссии о цифровом имуществе как вещи или не вещи? Надо просто защищать его так же сильно, как и вещи.

Для цифровых объектов нужно обеспечить надлежащие способы защиты, которые позволяют вернуть в точности то, что было утрачено. Вот тогда не будет проблем. Увы, иск об убытках не решает эту проблему.

Что касается природы цифровых прав, вопрос должен быть перенесен из плоскости деления прав на вещные и обязательственные в плоскость градации от абсолютных к относительным. Отмечу, что речь не идет о жёсткой дихотомии «абсолютное или относительное». Я не так давно об этом рассуждал на примере приобретения фильмов и музыки в приложении Apple⁴: есть множество «оттенков серого» в градации от абсолютных до относительных прав. И задача состоит в том, чтобы определить место цифровых прав на этой палитре.

Ведь крупные компании, продающие цифровые продукты, стремятся смешать два ощущения у потребителя: ощущение уверенности, когда ты приобретаешь вещь навсегда, и ощущение неуверенности, когда ты приобретаешь неопределенный объект на короткое время. Разумеется, в первом случае с обывательской точки зрения вы приобретаете что-то надежное, а во втором — нечто менее привлекательное. Выходит, все компании играют на этом внутреннем противоречии, вводя в заблуждение потребителей. Можно попытаться применить к этим отношениям Закон РФ «О защите прав потребителей», однако мне кажется, что необходимо разработать некое общегражданское регулирование.